İlkeler Bazında Yeni Anayasa Çalışmaları

Türkiye’nin içinde bulunduğu hareketli siyasi dönemlerin ana damarını oluşturan ‘’Yeni Anayasa’’ tartışmalarını genel olarak değerlendirdiğimiz zaman özellikle bazı temel kavramlara ilişkin bir kafa karışıklığının olduğunu tespit etmemiz çok da zor olmamaktadır. Söz konusu tartışmaların çoğunlukla yeni bir anayasa yapmanın gerekliliği, anayasa yapma usulü ve anayasa yapıcıların belirlenmesi tekniği gibi klişe konular üzerinden gittiğini görmekteyiz.

            Söz konusu tartışmalar 20. yüzyıl kavramları üzerinden sürdürülmekte ve geçen yüzyıla ait bu kavramlar sine quanon (olmazsa olmaz) olarak kabul edilmektedir. Kavramsal sorgulamaların tam anlamı ile yapılamadığı bu tartışmalar, tam anlamı ile gece örülüp gündüz sökülen penelope örgüsüne dönmektedir. Çünkü kavramlar tartışmanın zemini hazırlamakta, hazırlanan zemin çöktüğünde ise başlanılan noktaya geri dönülmektedir.

            Her şeyden önce sivil anayasa söylemini kavramsal olarak tanımlamamız gerekmektedir. Çoğu kişi, sivil anayasa ile kastedilen olguyu, sadece askerin müdahalesinden soyutlanmış bir anayasa olarak tanımlamaktadır. Özellikle 80 ihtilali ile oluşturulan Anayasa ve pek tabii ki onun arkasındaki süreç askeri iradenin sivil iradeyi kısıtlaması ve bu kısıtlamanın anayasa yapım sürecine de yansımış olması bu toprakların düşünürlerinde travmatik izler bırakmıştır.

Anayasanın sivil olması sivil iradeye dayanması demektir. Ancak bu sivil iradenin toplumun genelini kapsayacak şekilde ortaya çıkması/çıkarılması gerekmektedir. Sadece parlamentoda temsil hakkı bulmuş partilerin tekelinde bir ‘’Yeni Anayasa Yapımı’’ndan söz edemeyiz. Parlamentoda temsilcisi olmasa bile anayasa yapımı ile ilgili söyleyecek sözü olan siyasi partilerin de bu sürece katılması gerekir. Benzer şekilde, anayasa yapımı meclise girmiş ya da girememiş siyasi partiler tekelinde değildir. Sivil toplum örgütlerinin de gerekli şekilde sürece katılması gerekir. Bu noktada olayın sadece topluluk/örgüt inhisarına alınması da çok yanlış bir yaklaşım olacaktır. Bireylerin ne söylediği de çok önemlidir. Son kertede halk iradesinin tecelli etmesi sağlanmalıdır. Zaten sivillik halk iradesi demektir.

Halk iradesinin nasıl tecelli ettirileceği sorusu bizleri yine bir kavramsal kargaşaya götürmektedir. Halk iradesi yeni bir anayasa yapılması isteğine yönelmişse, ki Türkiye’de halk iradesinin bu şekilde tecelli ettiği ayan beyan ortadadır, buradaki irade kurucu bir irade olur. Kurucu iradenin ise mevcut anayasa sınırlamaları ile dizginlenmeye çalışılması abestle iştigal olacaktır. Bu noktada ‘’kurucu irade’’ ile ‘’kurucu iktidarı’’ karıştırmamak gerekir. İrade iktidarı görevlendirmektedir. Daha açık şekilde söyleyecek olursak; halk iradesi, iktidarı belirlemekle kalmamakta, aynı zamanda onu görevlendirmektedir. İktidar halk iradesinin gerçekleştirilmesi için çalışırken aslında bir nevi asistanlık görevi üstlenmektedir. Halkın iradesi iktidarın/devletin asistanlığı ile tecelli ettirilmektedir. Halkın kurucu iradesi anayasanın arzu edilen şekilde sivil olmasını sağlar.

Halkın kurucu iradesi iktidarı ve bundan sonraki iktidar yapılanmalarını belirlerken bir önceki Anayasa’nın sınırlarına hapsedilmemelidir. 330 ve 367 milletvekili üzerinden yapılan tartışmalar, esasında yukarıda da dikkat çektiğimiz kısır döngünün daha da öğütücü bir vasıfla karşımıza çıkmasına neden olmaktadır. Yeni bir Anayasa’nın yapım usulü eski Anayasa’da belirtilen şartlara bağlanmamalıdır. Aksi takdirde halkın kurucu iradesi kuruculuk sıfatından soyutlanmış olacaktır. Böylelikle Türkiye tarihinde ilk defa yapılacağı noktasında ümit beslediğimiz ‘’Halkın Anayasası’’ şansını da kaçırmış oluruz. Aynı zamanda yeni olması murad edilen anayasa ‘’türev anayasa’’ olmaktan öteye geçemez.

            Her kanun için geçerli olmak üzere kurucu halk iradesini yansıtan anayasanın da siyasi ve hukuki olmak üzere iki veçhesi vardır. Siyasidir. Çünkü halk iradesinin nasıl bir yönetim modeli ve siyasal toplum tasavvuru istediğini ortaya koyar. Hukukidir. Çünkü usuli gereklilikleri kaleme alır. En nihayetinde siyasi ve hukuki yönleri olan resmi bir metinden bahsetmek gerekir.

Değişime ilişkin toplumsal taleplerden yola çıkarak ortaya konulan halk iradesi bu noktada siyasi irade olarak tezahür edecektir. Siyasi iradenin pozitif hukuk ile kısıtlanma çabası egale edilmelidir. Bu iki cümlenin ortaya koyduğu sav, bizi başka bir kavramsal temizlenmeye götürecektir: Pozitif hukuk ve ‘’politik hukuk’’ ayrımına. Otorite tarafından üretilen her türlü kanuni düzenlemeyi hukukun kendisi sayan pozitif hukuk anlayışı karşısına konulan doğal hukuk görüşü ve ikisi arasındaki gerilimin anlamsız pratiklere dökülmesi, yeni anayasa yapım sürecinde bize yardımcı olmayacaktır. Tam da bu noktada, ‘’politik hukuk’’ kavramının devreye sokulması gerekmektedir. Bir norm düzeninin hangi hukuk siyasetine göre şekillendirildiği sorununu konu edinen pozitif hukuk, hukukla siyaset ve hukukla toplum arasındaki ilişkinin nasıl kurulması gerektiği konusunda işlev görmektedir.

 Herhangi bir yasal düzenlemeyi ya da değişikliği sadece normun sözüne ya da amacına göre yorumlamak yetmemekte; bir normun toplum, siyaset, hukuk bağlamında ne ifade ettiğini görmek elzem hale gelmektedir. Bu kargaşanın asıl sebebi hukuki düzenleme ile hukuk arasındaki farkın pozitivist hukuk anlayışında flulaşmasıdır. Kanunun, tüzüğün, yönetmeliğin ya da bunların benzerlerinin hukukun kendisi olarak anlaşılması büyük bir problemdir. Kanun hukuk demek değildir. Hukukun ortaya koyduğu bir enstrümandır. Benzer şekilde hukuk siyasetten vareste bir alan oluşturmaz. Hakim siyasi anlayışın/anlayışların hukuku etkilemesi ve onu şekillendirmesi kaçınılmazdır. Burada önemli olan husus siyaseti belirleyen iradenin hakim hukuk anlayışını etkileyebilme usulü ve oranıdır. Tabii ki bu irade halk iradesi olmalıdır.

Ülkemizde en çok baş ağrıtan problemlerden biri olan jüritokrasinin altında yatan temel neden yine pozitif hukuk anlayışının ürettiği hukuk fetişizmi sorunudur. Bu anlayışı kırabilmeyi sağlayacak olan politik hukuk görüşü toplumsal meşruiyete dayalı siyaseti var etmektedir. Yukarıda değindiğimiz ve hiçbir sonuç doğurmayan milletvekilleri sayıları üzerinden yapılan tartışmalar tamamı ile pozitif hukuk anlayışı yüzünden ortaya çıkan hukuk fetişizminin semptomlarıdır. Siyasal ve toplumsal meşruiyet dayanağınıyitirmiş ya da zaten böyle bir meşru kaynağa sahip olmadığı açığa çıkmış olan fetişist hukuk anlayışı “toplumsal ihtiyaçlar hukukuna aykırı olan bir kanun düzeni” sorununa neden olmaktadır.

            Türkiye’nin Anayasacılık tecrübesine baktığımız zaman sadece belirli şekli değişikliklerin gerçekleştirildiğini ‘’derin Anayasa’’ya dokunulmadığını görmekteyiz. Yüz yıllık tecrübe süreci içerisinde temel bürokratik siyasal kararların hiç değişmediği, hatta ele geçirilen her fırsatta daha da perçinlendiği görülmektedir. 1924, 1961 ve 1982 anayasalarına bakıldığında devletin bürokratik iktidar haritası değişmediği görülmektedir. Hal böyle olunca, devletin kendisi ile yüzleşmesi, adaletin toplumu tatmin edici şekilde gerçekleştirilmesi ve en önemlisi halk iradesinin kurucu şekilde tecelli etmesinin önüne geçilmektedir.

            Yukarıda çizilen tablo kesinlikle pesimist bir yaklaşımın sonucu değildir. Sadece genel bir değerlendirmedir. Her ne kadar işaret ettiğimiz kötü tecrübeler yaşanmışsa da halkın iradesinin kurucu vasfının her geçen gün daha fazla benimsendiği kabul edilmelidir. Nitekim TBMM Anayasa Uzlaşma Komisyonun Çalışma Esaslarının 14.Maddesi, yeni anayasanın kanunlaşması yönetiminde 1982 Anayasası’nı referans almayıp siyasi partilerin iradesini esas alarak söz konusu değişimin tezahürü olmuştur.

Yeni anayasa çalışmaları açısından bir “Meclis kararı” yahut “Yeni Anayasa Kanunu”  ile sürecin başlatılması kuruculuk için ön şarttır. Ancak bu meclis kararı/yasa, kurucu bir iradenin başlangıcı olarak kaleme alınmalı, içtüzük ve anayasadan alınan bir yetkinin kullanılmadığını, aksine halkın saptanabilir ve kanıtlanabilir “kuruculuk” yetkisinden doğan özgün bir yetki kullanıldığını ifade etmelidir.Bu karar, yeni anayasanın hazırlanış, görüşülme, kabul edilme, referanduma sunulma ve onay koşullarını kendi belirlemelidir. Bir norma gönderme yapmamalı, o normun geçerlilik kaynağı olduğuna işaret etmemeli, yalnızca mecliste ortaya çıkan iradeyle anlam kazanmalıdır. Bu noktada direnen anayasal jüritokrasinin önümüze çıkaracağı engeller için ayrı bir müzakere ve müşahede sürecine ihtiyaç vardır.